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新三板公司员工持股操作实务
 

  大部分新三板公司都有面向本公司员工的股权激励安排,大多数以成立有限合伙的方式进行操作。但是就是这样一个简单便利的途径,在2015年11月24日股转系统发布的有关新三板企业定向发行的问答中被禁止。原因据猜测是防止股份代持等违规行为。这样一项规定,使得原本计划采用老办法进行员工股权激励的新三板企业犯了难,员工股权激励难道以后都不能做了吗?
 

    答案当然是否定的,员工股权激励还是要做的,但是要换一种形式。员工持股计划设立的新思路,股转系统已经给出了,那就是用原来放在有限合伙的钱来认购新发起的基金份额或资管计划,再由这些经过备案和核准的基金或资管计划认购新三板公司的股票。

    玩法

    要说走基金通道设立持股平台认购公司发行股份需要怎么办,一般分三步走,(下文中拟进行员工激励的新三板企业称为标的企业):


    第一步:由基金管理公司发起设立一支契约型基金,由基金管理公司来管理基金的投向。为了确保这支新基金的投向是标的企业,双方可以在第一步的合同中约定双方在该支基金的投资方面为一致行动人。

 

    第二步:基金管理公司与标的企业员工签署基金认购合同。基金管理公司完成基金募集,到证券业协会备案。

 

    第三步:基金管理公司用完成备案的该支基金投资标的企业,认购标的企业发行的股票。

    关注点

 

    1、新三板企业借道基金进行员工持股应采取契约型基金的方式。

    根据《全国中小企业股份转让系统投资者适当性管理细则(试行)》关于合格投资者的规定,“下列机构投资者可以申请参与挂牌公司股票公开转让:1、注册资本 500 万元人民币以上的法人机构;2、实缴出资总额 500 万元人民币以上的合伙企业。集合信托计划、证券投资基金、银行理财产品、证券公司资产管理计划,以及由金融机构或者相关监管部门认可的其他机构管理的金融产品或资产,可以申请参与挂牌公司股票公开转让。”当中规定了法人机构与合伙企业,而对当下使用频次最多的契约型基金的规模没有特别要求,因此契约型基金参与新三板企业的增发,只要满足基金管理人在证券业协会备案,且基金本身也完成备案,即可成为新三板的合格投资者。所以今后新三板企业借道基金进行员工持股可以大量采取契约型基金的方式,便于操作。

 

    2、契约型基金的合格投资者:有限合伙OR个人?

根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第十二条的规定,私募基金的合格投资者一定要符合一定的条件,作为单位而言净资产不低于1000万元,作为自然人的金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元。并且,投资于单只私募基金的金额不低于100万元。

 

    因此如果是采取个人认购的方式,在员工个人资产不满足条件的前提下,会出现代持,需要标的企业内部沟通协商清楚,找到愿意让对方代持的人,避免以后的纠纷。最终基金赎回后收益是按照认购份额不同打到认购方的账户,约定清楚代持方防止最后的利益纠纷。这一方式的优点是个人收益不用申报缴税。缺点是认购的份额在基金赎回前不能转让,也不利于企业统一管理。

 

    如果是采取员工持股平台(有限合伙)认购基金份额的方式,需要满足有限合伙的净资产不低于1000万元。若标的企业内部员工认购资金未达到1000万元的标准,则只能由个人进行基金认购。这一方式的优点是有限合伙的份额可以进行转让,且便于企业统一管理。缺点是基金收益最终归持股平台(有限合伙),平台对合伙人的收益有代扣代缴义务,这部分税负不能避免。

 

 

    一、新三板定增员工持股平台新规解读

    (一)、《监管问答》的具体内容

    1、单纯持股平台不得参与新三板定增

    根据《非上市公众公司监督管理办法》相关规定,为保障股权清晰、防范融资风险,单纯以认购股份为目的而设立的公司法人、合伙企业等持股平台,不具有实际经营业务的,不符合投资者适当性管理要求,不得参与非上市公众公司的股份发行。

    2、员工持股计划可通过认购私募股权基金、资产管理计划参与新三板定增

    全国中小企业股份转让系统挂牌公司设立的员工持股计划,认购私募股权基金、资产管理计划等接受证监会监管的金融产品,已经完成核准、备案程序并充分披露信息的,可以参与非上市公众公司定向发行。

    (二)、相关解读

    1、背景介绍

    (1)《监管问答》出台前的新三板合格投资者认定

    根据《全国中小企业股份转让系统投资者适当性管理细则(试行)》,以下投资者可以被认定为新三板合格投资者参与新三板定增:

    机构投资者

    注册资本500万元人民币以上的法人机构;

    实缴出资总额500万元以上的合伙企业。

    金融产品

    集合信托计划、证券投资基金、银行理财产品、证券公司资产管理计划,以及由金融机构或者相关监管部门认可的其他机构管理的金融产品或资产。

    自然人投资者

    投资者本人名下前一交易日日终证券资产市值500万元人民币以上,证券资产包括客户交易结算资金、股票、基金、债券、券商集合理财产品等;且具有两年以上证券投资经验,或具有会计、金融、投资、财经等相关专业背景或培训经历。

    (2)新三板定增的发行对象数量限制

    根据《非上市公众公司监督管理办法》第三十九条的规定,新三板公司定向增发时,以下发行对象合计不得超过35名:a. 公司的董事、监事、高级管理人员、核心员工;b.符合投资者适当性管理规定的自然人投资者、法人投资者及其他经济组织。但挂牌公司的原股东不属于上述人数限制范围之内。

    2、《监管问答》的出台导致新三板定增合格投资者门槛提高

    《监管问答》明确提出“单纯以认购股份为目的而设立的公司法人、合伙企业等持股平台,不具有实际经营业务的,不符合投资者适当性管理要求”。对于以前可以参与定增的注册资本500万元人民币以上的法人机构或实缴出资总额500万元以上的合伙企业,如果单纯以认购股份为目的而设立,不具有实际经营业务,则不能再参与新三板定增。

    对于是否有实际经营业务,需要从持股平台的营收记录、是否有其他投资项目、设立时间、经营范围、是否经过了基金业协会备案等角度综合判断。

    3、是否可以通过办理私募基金备案/认购资产管理计划的方式规避《监管问答》的新要求

可以通过办理私募基金备案/认购资产管理计划的方式规避《监管问答》的新要求。但根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第十二条,私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人:a.净资产不低于1000万元的单位;b.金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。目前大部分员工持股平台并不能满足上述可以备案的私募基金的合格投资者要求。

    4、《监管问答》并不适用于新三板挂牌前公司的增资

    《监管问答》仅适用于挂牌后新三板公司的定增。持股平台在公司新三板挂牌前参与公司的增资,目前还不受上 述限制的影响。

    (三)、针对《监管问答》的建议及对策

     1、新三板挂牌前

    由于《监管问答》仅适用于挂牌后新三板公司的定增,对于拟新三板挂牌企业,建议在挂牌之前就设立好员工持股平台,完成员工持股计划。

    2、新三板挂牌后

    可以通过以下方式实施股权激励计划:

    (1)通过定增进行员工股权激励的,可以通过如下方式进行股权激励:

通过认购资产管理计划实施员工持股计划,相关案例有联讯证券。

员工持股平台作为LP认购经证券业协会备案的私募基金份额,来实现员工持股计划。

通过个人直接认购增发股票的方式实现股权激励,但需要受限于自然人合格投资者资格限制。

    (2)可通过购买二级市场股票方式进行员工股权激励,相关案例有仁会生物(通过认购资产管理计划购买)。

    二、新三板定向发行“员工持股平台”适用办法

 

    近日,中国证监会非上市公众公司监管部对外发布了《非上市公众公司监管问答——定向发行(二)》(以下简称《定向发行(二)》),为进一步明确《定向发行(二)》的具体监管要求,指导挂牌公司股票发行行为,现就有关问题进一步明确如下:

 

    1、发行后股东人数不超过200人的股票发行,发行对象涉及持股平台(单纯以认购股份为目的而设立的公司法人、合伙企业等持股平台,不具有实际经营业务)的,如果在《定向发行(二)》发布前发行方案已经过股东大会审议通过的,可继续按照原有的规定发行,但发行方案中没有确定发行对象的,则发行对象不应当为持股平台;如果在《定向发行(二)》发布前发行方案尚未经过股东大会审议通过的,应当按照《定向发行(二)》的规定发行。

 

    2、在《定向发行(二)》发布前已经存在的持股平台,不得再参与挂牌公司的股票发行。

 

    3、主办券商和律师事务所应当分别在“主办券商关于股票发行合法合规性意见”和“股票发行法律意见书”中就本次发行对象是否存在持股平台发表明确意见。

 

    4. 发行股份购买资产构成重大资产重组且发行后股东人数不超过200人,发行对象涉及持股平台的,如果在《定向发行(二)》发布前已完成首次信息披露,可继续按照原有的规定进行重组;如果在《定向发行(二)》发布前发行方案尚未完成首次信息披露的,应当按照《定向发行(二)》的规定进行重组。

 

    独立财务顾问和律师事务所应当分别在中介机构专项意见中就本次重组涉及的发行对象是否存在持股平台发表明确意见。

 

     5、通过设立员工持股计划参与挂牌公司股票发行的,挂牌公司应当履行法定的决策程序和信息披露义务。

 

    三、新三板挂牌审核中的适用问题 ——以职工持股会及信托持股为例

 

    在今年我们所做的新三板挂牌项目中,屡次遇到关于《非上市公众公司监管指引第4号——股东人数超过200人的未上市股份有限公司申请行政许可有关问题的审核指引》(“4号指引”)适用及理解的问题,我们认为具有一定的代表性或可参考性。有鉴于此,我们结合我们的近期实务案例,浅析如下。

 

    (一)、4号指引的基本内容

    2013年12月26日,中国证券监督管理委员会(“中国证监会”)颁布《非上市公众公司监管指引第4号——股东人数超过200人的未上市股份有限公司申请行政许可有关问题的审核指引》,其中明确规定:对于股东人数超过200人的未上市股份有限公司(“200人公司”),符合本指引规定的,可申请公开发行并在证券交易所上市、在全国中小企业股份转让系统(“股转系统”)挂牌公开转让等行政许可。对200人公司合规性的审核纳入行政许可过程中一并审核,不再单独审核。

 

    4号指引明确了200人公司的审核标准为:

    (一)公司依法设立且合法存续;

    (二)股权清晰;

    (三)经营规范;

    (四)公司治理与信息披露制度健全。

 

    4号指引同时明确了关于股份代持及间接持股的处理,区分一般规定和特别规定。

 

    一般规定指出:“股份公司股权结构中存在工会代持、职工持股会代持、委托持股或信托持股等股份代持关系,或者存在通过“持股平台”间接持股的安排以致实际股东超过200人的,在依据本指引申请行政许可时,应当已经将代持股份还原至实际股东、将间接持股转为直接持股,并依法履行了相应的法律程序。”

 

    特别规定指出:“以私募股权基金、资产管理计划以及其他金融计划进行持股的,如果该金融计划是依据相关法律法规设立并规范运作,且已经接受证券监督管理机构监管的,可不进行股份还原或转为直接持股。”

 

    在实践中,拟挂牌公司存在工会代持、职工持股会代持、信托持股的情形并不鲜见。由于每个项目具有其特殊性,不能说股转系统对此审核的标准不一致,本所律师在本文中通过分析存在审核差异情形且已挂牌或者取得股转系统同意挂牌文件的案例,以求厘清4号指引在具体案例中适用的监管态度。

 

    (二)、股权结构中存在境外信托持股,

    未清理并成功挂牌

    A公司系境内与香港合资企业,其1名境内股东和1名香港股东分别持有A公司股本总额的50%,如任一股东对股东大会以特别决议通过的事项投票反对或者弃权,则该事项无法获得通过,因此,A公司无控股股东。

 

    A公司的股权结构如下图所示:

 

 

    根据境外信托所在地律师事务所出具的法律意见书,境外信托的保护人对境外信托享有控制权,可控制A公司的投票权。根据保护人持有的《CERTIFICATE OF INCUMBENCY》,委托人系保护人的唯一股东和董事。故委托人系A公司的实际控制人。

 

    针对上述境外信托持股问题,股转系统在反馈意见中要求A公司明确:

    (1)股权结构设置目的,并层层说明其业务情况;

    (2)对A公司的控制方式(直接/间接);

    (3)实际控制人对A公司实施控制的方式及其有效性、实际控制人的认定依据。

 

    就问题(1),A公司回复:境外信托的保护人投资了百余家企业,其中包括境内上市公司和香港上市公司。境外信托设立时间较早,系为管理该百余家企业而设立,与A公司自身原因无关联。同时,层层说明了各企业的业务情况。

 

    就问题(2),A公司回复:A公司无控股股东,其境内股东和香港股东共同直接控制A公司,实际控制人通过控制其股东而间接控制A公司。

 

    就问题(3),A公司回复:实际控制人通过直接控制保护人的决策权而间接控制A公司股权结构所涉企业投票权,即通过投资关系间接控制A公司的投票权,有效地实际支配A公司的行为。委托人系保护人的唯一股东和董事,故委托人系A公司的实际控制人。

 

    最终,股转系统接受上述回复意见,同意A公司挂牌并公开转让。

 

    从该案例中,我们不难看出:

    (1)虽然A公司的股权结构中存在境外信托持股,但境外信托属于家族信托,并未导致A公司的实际股东超过200人;

 

    (2)境外信托设立的时间较早且系为管理百余家企业而设立,并非为A公司特意设立;

 

    (3)境外信托下属有境内上市公司和香港上市公司,境外信托的间接持股安排已被中国证监会和香港交易所认可;

 

    (4)基于境外信托所在地律师事务所出具的法律意见书,可直接确定A公司的实际控制人并说明其控制方式和有效性。

 

    就上述案例,我们理解,虽然A公司的股权结构中存在境外信托持股,但A公司的股权明晰、实际控制人认定依据充分且能有效控制A公司,境外信托的间接持股安排未违反4号指引的相关规定,亦不构成A公司挂牌的法律障碍。

 

    (三)、控股股东存在职工持股会的情形,

    未清理职工持股会并成功挂牌

    根据公开披露的信息,B公司的直接持股股东为5名,其第一大股东持股比例为48.31%。第一大股东与第四大股东签署了《一致行动人协议》,其合计所持股份所代表的表决权合计超过全体股东表决权的50%,由此,第一大股东被认定为控股股东。

 

    控股股东的直接持股股东共有6名,其第一大股东为“XX工会委员会”(“工会委员会”),持股比例为94.93%。工会委员会依法持有《工会法人资格证书》。XX职工持股会(“职工持股会”)系依托工会委员会设立,工会委员会代职工持股会持有控股股东的94.93%的股权。职工持股会共有会员10290人。

 

    针对上述职工持股会问题,股转系统在反馈意见中要求该公司明确:

    (1)职工持股会的合法性,有无代持情形,是否存在争议纠纷和潜在的争议纠纷;

 

    (2)职工持股会出资形成、演变及最终清算过程,每一次变更程序的合法合规性;

 

    (3)职工持股会清理是否彻底、有无争议或潜在纠纷;

 

    (4)公司是否符合“股权明晰、股份发行转让合法合规”的挂牌条件;

 

    (5)4号指引对工会股股东人数是否需穿透计算。

    就问题(1)(2),B公司对职工持股会的设立及历史沿革进行了详尽描述,本文囿于篇幅不再赘述。

 

    就问题(3),B公司在其回复中明确回答:“职工持股会目前仍然存在,没有进行清理。”

 

    就问题(4),B公司认为:

    (i)职工持股会履行相关主管部门和内部决策程序的审批、职工出资资产合法有效,不存在法律纠纷;

 

    (ii)职工持股会同意本次挂牌,并通过股东代表在公司股东会上作出了同意挂牌的表决票。

 

    (iii)职工持股会于2008年成立以来,规范运作,不存在因违反法律、法规而受到行政处罚的记录;

 

    (iv)由控股股东出具《承诺函》,承诺职工持股会自设立以来未发生诉讼仲裁之情形,不存在法律纠纷。如果因为职工持股会发生纠纷,控股股东承担全部法律责任,不会使公司遭受任何损失。

 

    就问题(5),B公司认为:其现有股东为5名,不存在工会代持、职工持股会代持等股份代持关系。此外,其控股股东为具有实际生产经营业务的法人实体,而非单纯以持股为目的的企业或公司,不属于“持股平台”。因此不属于4号指引第三条第(一)款所规定的情形,不应穿透计算。

 

    最终,股转系统接受上述意见,出具了同意挂牌函并指出:“你公司申请挂牌时股东人数未超过200人,按规定中国证监会豁免核准你公司股权公开转让。”

 

    结合上述的反馈意见及最终挂牌结果来看,对于拟挂牌公司本身存在工会代持、职工持股会代持情形以致股东人数超过200人的,其适用4号指引应无疑义。而对于拟挂牌公司的控股股东存在工会持股、职工持股会代持情形的,在股转系统的审核过程中存在解释空间,并未严格全部穿透计算。

 

    我们亦注意到,股转系统对此问题不可谓不关注,三次反馈意见均一再要求主办券商及律师就职工会持股情况作出详细解释。我们理解,存在类似情况的拟挂牌公司在提交申请材料及反馈时应关注以下几个要点:

    (i)拟挂牌公司本身不存在工会持股、职工持股会等代持情形,其直接持股的股权结构应清晰稳定;

 

    (ii)拟挂牌公司上层股权结构中的工会持股、职工持股会须依法履行相关主管部门和内部决策程序的审批、职工出资资产合法有效,不存在法律纠纷;

 

    (iii)工会持股、职工持股会应稳定运行、规范运作,相关方对股份权属、股份数量及持股比例无异议;

 

    (iv)考虑由控股股东出具相关承诺函,如存在纠纷由控股股东承担相应的责任。

 

    四

    控股股东搭有境外红筹结构,其控股股东的职工通过信托安排进行持股,最终撤回申请材料

 

    C公司为拟挂牌公司,其控股股东改制前系国有独资企业,经各级相关主管部门批准,控股股东于2004年搭建境外红筹结构拟赴港上市。在搭建红筹结构的过程中,控股股东的475名职工通过境外信托计划间接持有改制后企业的股份。最终控股股东未能成功上市,其红筹结构及信托持股计划则维持未进行变动。

 

    股转系统在首轮及第二轮反馈意见中对上述红筹结构的搭建、国有资产的转让的合法合规性等进行了详细询问,此处不再赘述。

 

    第三轮反馈意见要求公司明确答复信托计划是否需要适用4号指引将间接持股转为直接持股。C公司反馈时的思路为:

    (i)承认适用4号指引;

 

    (ii)该红筹结构及所涉及的信托计划获得了各级主管部门的同意,履行了各级审批手续;

 

    (iii)自信托计划设立后,未出现过重大变更,其控股股东股权结构清晰稳定,不存在纠纷或潜在纠纷;

 

    (iv)由于其控股股东未来仍然存在恢复境外上市的可能,暂时未有拆除红筹结构及终止信托持股的计划。

 

    本案例中,股转系统并未认可公司的解释,C公司最终撤回申请材料。

 

    对比B公司和C公司不同的反馈思路,B公司认为其自身不存在工会持股、职工持股会持股、信托持股的情况,并且其控股股东并不属于“持股平台”,因此不适用4号指引。而C公司认可适用4号指引,认为间接持股股东应穿透计算,而从治理结构稳定、未来控股股东保留红筹上市可能性的角度进行了解释。仅就这一条反馈思路而言,股转系统似乎更倾向于B公司的解释。

 

    综上所述,我们认为,拟挂牌公司的股权结构中存在诸如工会持股、职工持股会持股、信托持股等特殊安排的,股转系统在审核是否适用4号指引时并非“一刀切”。拟挂牌公司可参考已披露的成功案例并结合自身的实际情况,就特殊安排的设立目的、结构安排、历史沿革、规范运行等方面逐一进行剖析,进而判断该等特殊安排是否应适用4号指引并进行相关规范。

 

    四、新三板百合网推极致任性员工持股计划,重大贡献离职员工、优秀加盟商、重大贡献顾问都可参与

 

    百合网是有多任性、多“差”钱!2015年11月20日正式挂牌的百合网(834214)竟于挂牌同日一口气公布了一连串公告,含因筹划重大资产重组事项的停牌公告、关于资本公积转增股本预案公告、股票发行方案、员工持股计划方案及实施细则、员工股权激励方案及实施细则,涵盖重组、定增、股权激励、员工持股,任性非凡,不得不服。因11月24日股转公司出台了持股平台的新规,百合网12月4日发布了根据新规修订后的《员工持股计划方案及实施细则》。

 

    打开百合网的员工持股计划方案及实施细则,更是被那股子任性深深的吸引了,且看其公布的员工持股参与对象的范围:公司所有在职员工;优秀加盟商以及其他业务合作伙伴;对公司有重大贡献的业务顾问、管理顾问;对公司有重大贡献的离职员工;以及其他董事会认为可参与的人员。董事长/副总经理级别最多可认购100万股,总监/经理级可认购50万股,员工可认购10万股,加盟商负责人/顾问可认购50万股。本次拟定向发行总量不超过3000万份股票(此前计划为4310万股,占公司总股本的10%),每股的购买价格是3.1元,最高可以投资310万。惊喜、失落呆了有木有?!这哪里是“员工”持股计划嘛,分明是“员工及利益相关者”持股计划!根据《关于上市公司实施员工持股计划试点的指导意见》,上市公司员工持股计划的参加对象为公司员工,包括管理层人员;上市公司全部有效的员工持股计划所持有的股票总数累计不得超过公司股本总额的10%,单个员工所获股份权益对应的股票总数累计不得超过公司股本总额的1%;每期员工持股计划的持股期限不得低于12个月,以非公开发行方式实施员工持股计划的,持股期限则不得低于36个月。而股转公司未出台类似员工持股计划规范性文件来规范、约束挂牌公司员工持股计划的制定,百合网凭借着新三板这一相对宽松的平台,推出了这一份“喜大普奔”的员工持股计划方案!但从严谨的角度,这个持股计划应该称为“员工和利益相关者持股计划”!

 

    新三板公司全员持股尚属罕见(另有民贷天下、麦子金服),百合网勇气可嘉;记着端给离职员工一杯“水”,百合网也似有“吃水不忘挖井人”之品。弱弱的问一句,能给其他顾问一点股票吗,比如……

 

    然而,每股3.1元是“福”还是“祸”,值得买不?我们来看看公转说明书中百合网业务及业绩部分。根据公转说明书,百合网主要从事因特网信息服务业务,提供线上线下婚恋交友服务,并采用“心灵匹配,成就幸福婚姻”的独特婚恋服务模式。截至2015年7月31日,百合网线上累计注册用户数达8960万人(月活跃用户数不到200万人)。2015年1-4月、2014年及2013年度,百合网的主营业务收入分别为7388.19万元、3.0亿元、2.2亿元,净利润分别为-13.5万元、-3704.08万元、-3306.76万元,公司净资产余额分别为7.75亿元、-9040.26万元、-5336.18万元。股转系统对百合网的持续亏损状况也表示担心。根据百合网对股转系统反馈的回复,2015年5-8月未经审计的营业收入为6487万元,净利亏损1026万元,1-8月的总收入为1.39亿元,总亏损1039万元。

 

    12月7日,百合网又公布了重大资产重组预案,拟通过间接全资子公司 LoveWorld,以支付现金的方式全面收购世纪佳缘发行在外的全部 ADS 和普通股,获得对世纪佳缘100%控制权,收购后,LoveWorld 的子公司FutureWorld 和世纪佳缘依据当地的法律法规吸收合并。

 

    看来,百合网既要通过夸张的员工持股计划凝聚员工及利益相关者,又要合并同类项,以匹配更多心灵,成就更多幸福婚姻!

 

    五、新三板诞生证券业首例员工持股

 


    联讯证券是境内第一家在新三板市场挂牌并做市的证券公司。日前,联讯证券证券董事会通过了员工持股相关的议案,设立员工持股计划,开辟了新三板证券业员工持股计划的先河。

证券行业首例员工持股计划花落新三板券商——联讯证券。

从联讯证券获悉,该公司董事会日前审议通过了员工持股相关议案。具体方案为:员工持股计划设立后全额认购由中信信诚资产管理有限公司(简称“中信信诚”)设立的中信信诚富鑫1号专项资产管理计划,并委托中信信诚管理。

    据介绍,联讯证券员工持股计划以“份”作为认购单位,每份额的认购价格为1元。该公司此次员工持股计划份额合计不超过21149.20万份,筹集资金总额不超过21149.20万元。参加该次员工持股计划的联讯证券员工总人数不超过1300人,其中公司董事和高级管理人员共计10人,认购份额占员工持股计划总份额的初始认购比例不超过20.82%。

    联讯证券此次员工持股计划存续期为60个月,自公司股东大会或其授权机构批准员工持股计划之日起计算。该员工持股计划认购富鑫1号资管计划份额,富鑫1号资管计划对应标的股票的解锁期为36个月,自标的股票过户至富鑫1号资管计划名下之日起计算。富鑫1号资管计划认购联讯证券非公开发行股票价格为1.48元/股。

据悉,以员工持股计划筹集资金总额上限和标的股票认购价格计算,富鑫1号资管计划持有标的股票总数不超过1.429亿股。以联讯证券目前总股本31.26亿股计算,富鑫1号资管计划持有的股票总数占该公司总股本的比例不超过5%。

     联讯证券是境内第一家在新三板市场挂牌并做市的证券公司。根据昨日联讯证券披露的2015年半年报,联讯证券上半年实现营业收入7.61亿元,同比增长292.42%;实现净利润2.82亿元,同比增长964.85%。

海通证券7月也发布员工持股计划。

    海通证券的公告显示,本次员工持股计划的参加范围为公司及下属子公司的全体员工,参加对象在公司或下属子公司工作,领取薪酬,并签订劳动合同。参加持股计划的总人数不限,且任一持有人通过本员工持股计划所获得的标的股票数量不得超过公司股本总额的1%,每人最低认购金额不得低于10万元。

具体方式为,员工持股资管计划通过二级市场购买的方式,股票锁定期不低于12个月(若采用定增方式则为36个月)。按照不超股本总额10%计算,海通证券现有总股本115亿,则员工持股计划累计将买入不超11.5亿股。

据公告披露,本员工持股计划设立后,将通过资产管理计划由管理机构或管理人进行管理,上述资产管理计划投资范围为购买和持有本公司A股股票。

    此外,海通证券针对核心员工推出了H股购股权计划。

    如今进入中报披露季,上市券商靓丽的中报业绩有望驱动券商股在市场反弹阶段有良好表现。除了内地券商之外,中资港股券商上半年的业绩表现同样抢眼。其中,中州证券上半年净利润预计增幅为4倍以上,超过行业平均水平。

    除了发布业绩预报之外,中州证券、银河证券、国联证券这3家港股中资券商在近期都发布了与员工持股计划相关的公告。

    中州证券于近日发布关于员工拟间接购入公司H股股份的公告,公告称若干合资格的员工自愿筹集约6000万港元,拟通过合资格境內投资者计划购入本公司的H股股份。

    银河证券于7月9日按照公司治理程序在香港联交所发布了《关于董事、监事、高级管理人员及员工参与集合理财计划的自愿性公告》,并获得公司员工的认同。公告第二天,银河证券即启动员工申购“银河稳汇”集合资产管理计划,该计划通过合格境内机构投资者发行的“一对多”特定客户资产管理计划投资于银河证券H股以及特定客户资产管理合同约定的其他品种。

    国联证券公布公告称,在上市规则及其他相关法律法规之规限下,公司将积极考虑实施员工持股计划。

继2006年中信证券实施股权激励后,多家证券公司在股权激励的道路上受阻。

    以广发证券为例,早在2013年12月5日,广发证券第一大股东辽宁成大与第二大股东吉林敖东,同时发布公告,表示将出售广发证券员工股权激励计划和股权储备集合财产信托的受益权。但随后因受到政策等方面限制,股权激励信托计划在万事俱备、只欠东风的局面下停滞,直到目前也没有下文。

    对券商股权激励停滞不前的局面,多家券商表示,证券公司股权激励迟迟没有进展,主要还是受到法律法规以及政策方面的困扰。

    公开信息显示,2013年3月16日,中国证监会公布《证券公司股权激励约束机制管理规定(征求意见稿)》并向社会公开征求意见。管理规定对可实施股权激励的证券公司、受激励对象、持有形式、信息披露等作出了明确要求。但到目前为止,尚未正式发布和实施。

    此外,证券公司的业务更多元化,如何均衡好股权激励的收益和风险,也是证券公司需要考虑的因素。

    六、IPO、新三板中委托持股的法律效力、披露及清理(含相关案例)

    一、相关规定

    (一)《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第28号——--创业板公司招股说明书》

第三十八条 发行人曾存在工会持股、职工持股会持股、信托持股、委托持股或股东数量超过二百人的,应详细披露有关股份的形成原因及演变情况。进行过清理的,应当说明是否存在潜在问题和风险隐患,以及有关责任的承担主体等。

    (二)《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号--招股说明书》

第三十八条 发行人曾存在工会持股、职工持股会持股、信托持股、委托持股或股东数量超过二百人的,应详细披露有关股份的形成原因及演变情况;进行过清理的,应当说明是否存在潜在问题和风险隐患,以及有关责任的承担主体等。

    (三)《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》20110127

第二十五条 有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同,约定由实际出资人出资并享有投资权益,以名义出资人为名义股东,实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的,如无合同法第五十二条规定的情形,人民法院应当认定该合同有效。

  前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议,实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的,人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的,人民法院不予支持。

    实际出资人未经公司其他股东半数以上同意,请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的,人民法院不予支持。

 第二十六条 名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分,实际出资人以其对于股权享有实际权利为由,请求认定处分股权行为无效的,人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。

名义股东处分股权造成实际出资人损失,实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的,人民法院应予支持。

    (四)《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》20100517

    第十五条合同约定一方实际投资、另一方作为外商投资企业名义股东,不具有法律、行政法规规定的无效情形的,人民法院应认定该合同有效。一方当事人仅以未经外商投资企业审批机关批准为由主张该合同无效或者未生效的,人民法院不予支持。

     实际投资者请求外商投资企业名义股东依据双方约定履行相应义务的,人民法院应予支持。

    双方未约定利益分配,实际投资者请求外商投资企业名义股东向其交付从外商投资企业获得的收益的,人民法院应予支持。外商投资企业名义股东向实际投资者请求支付必要报酬的,人民法院应酌情予以支持。

根据上述规定,委托持股事宜首先是名义出资人与实际出资人之间基于委托持股协议产生的合同法上的权利义务关系,实际出资人作为公司的隐名股东不具有对抗第三人的效力;名义出资人对其所持股权的处分行为参照物权法第一百零六条有关无权处分和善意取得的规定办理;实际出资人只有在实际履行了出资义务后,方可向名义出资人主张有关投资权益归属的权利;解除该委托持股关系即将目标公司的名义出资人变更为实际出资人,仍需按公司法第七十二条有关有限责任公司股权转让的规定办理,即需经目标公司其他股东半数以上通过。为首发上市之目的,就有关委托持股事宜,需详细披露有关股份的形成原因及演变情况,包括清理过程,排除潜在问题和风险隐患或明确有关责任的承担主体。

    二、案例

    (一)银邦股份(股票代码:3000337,上市时间:2012年7月18日)--为保留集体企业帽子而代持

反馈意见:1.代持情形是否有相关协议或证明文件;2.转让方对解除代持是否进行了确认,代持是否存在潜在纠纷。

    补充法律意见书披露了设立代持的《申请报告》及《解除委托代持协议》的具体内容,确认代持清理后不存在潜在纠纷。

    (二)雪人股份(股票代码:002639;上市时间:2011年12月5日)---因经营管理的方便而代持

反馈意见一:请保荐机构和律师核查并披露雪人有限在2004年、2007年、2008年形成自然人股权代持的原因,实际持有人以他人名义代持股份是否存在规避相关法律法规情形。目前已还原为实际持有人持有的股份是否存在纠纷和潜在风险。

    补充法律意见书披露的核查方法为根据发行人及控股股东提供的说明及对股权代持人和实际持有人的访谈;披露了代持原因,股权转让款及出资实际情况;解除代持的过程核查内容包括为发行人工商登记材料、发行人及其股东提供的说明及对有关股权代持人和实际持有人访谈,确认股权已还原为实际持有人持有的股权权属清晰,不存在纠纷和潜在风险,描述较为简单。

    点评:补充法意披露了出资和股权转让款的缴付情况,但对是否核查了支付凭证没有明确交代,个人认为应当作为工作底稿收集。

    反馈意见二:请保荐机构和律师对发行人历史上存在的股权代持产生原因进行进一步核查,并对发行人历史上存在的股权代持对本次发行上市是否构成实质性障碍发表明确核查意见。请保荐机构和律师就发行人目前股权是否清晰、是否仍存在股权代持发表明确意见。

    补充法意二在原核查方法的基础上,对代持产生的原因等进一步详细说明。

    (三)力源信息(股票代码:300184,上市时间:2011年2月22日)——因引进具有海外技术背景的外国人,短期无法回国而代持;中外合资经营企业,中国自然人不具备股东资格需进行员工股权激励而代持

律师工作报告披露了《武汉力源信息技术有限公司股权投资信托合同》及《解除<信托合同>协议书》等合同,及对解除代持前全部委托人的访谈情况、银行往来凭证;说明了委托持股的形成过程、原因及解除情况,确认委托持股问题已得到全面清理,不存在潜在的纠纷或争议。

    一次反馈:鉴于发行人成立以来长期存在委托持股的情况,并在2009年8月以两新设公司为持股主体对委托持股行为进行清理,原委托持股股东38人通过上述两公司持有发行人股份。请发行人补充披露:(1)两持股公司工商变更登记的时间;(2)38名委托持股自然人最近五年履历并提交发行人同意此次委托持股清理事项的股东大会决议、董事会决议;(3)历次委托持股协议签署的原因、协议内容及履行情况;(4)原受托方股东历次股权变动的原因、目前持股是否仍为代持、所得税缴纳情况;(5)委托持股协议清理情况、是否存在纠纷或潜在纠纷。请保荐机构、律师核查上述事项并发表明确意见。

    反馈意见二:请律师对发行人历史上的股东委托持股行为是否合法,以及委托持股的清理过程是否合法发表明确意见。

    补充法律意见书披露的核查方法为:对代持方和被代持方的访谈,及双方的书面确认;披露了代持的过程、代持的原因,确认代持关系的建立和解除均为二人真实意思表示,不存在纠纷或潜在纠纷,代持关系已清理完毕,不构成发行上市的障碍。对于员工持股涉及的代持,代持及解除依据均为委托人和受托人的书面承诺。同时披露了实际控制人出具的书面承诺,如果发行人股权出现纠纷,给发行人带来承诺,由实际控制人承担。

点评:实际出资缴款情况没说,个人认为应补充说明。

    (四)新联电子(股票代码:002546,上市时间:2011年2月11日)——员工持股,股东人数超过50人而代持

    律师工作报告披露了代持形成的原因和过程及解除代持的过程;说明所有代持情形都有实际出资的股东与受托方签署了《资产托管协议》,最终通过实际股东通过直接或间接持有发行人股权而解除代持,并在解除后由发行人全体股东、间接持股公司的股东共同签署《关于公司股权及相关问题的确认书》确认代持已清理完毕、对代持期间股权变动不存在异议;律师补充了对代持双方的访谈调查,确认代持清理完毕不存在潜在纠纷。

反馈意见:请保荐人、发行人律师对代持股份的有关协议等法律文件签署时间和签署内容的真实性进行核查并发表意见;根据上述情况对发行人实际控制人近三年是否发生变化审慎发表意见。

补充法律意见书依据代持期间代持人与实际股东签署的《资产托管协议书》进一步说明了代持过程中权利义务的分配情况,并补充说明原部分《资产管理协议书》缺失,2006年11月代持人在成为发行人名义第一大股东后,与所有委托持股股东重新签署了《资产托管协议书》,并补充了对实际股东进行调查的程序,对于已经离开发行人或关联公司的6名原委托持股股东,核查方法为比较《资产托管协议书》与劳动合同、论文、会议记录等档案资料上的签名确认签名真实性的核查程序;以确认代持协议的真实性。

    点评:该案例中对代持协议真实性的核查和因代持成为第一大股东但不影响实际控制人的认定方面值得借鉴。

    小结: 主板及创业板首发管理办法均将股权清晰规定为发行上市的发行条件之一,主板及创业板招股说明书信息披露内容与格式指引均要求详细披露有关委托持股的形成原因及演变情况和清理情况,说明清理后是否存在潜在问题和风险隐患,以及有关责任的承担主体等事项。对于发行人历史沿革过程中存在委托持股情形的,从既往的案例来看,一直为IPO审核过程中关注的重点,结合上述规定及相关案例,就有关委托持股事项的核查、披露和清理过程应注意如下几点:

(一)对委托持股形成情况的核查和披露

    1、委托持股的真实性

    根据公司法司法解释三,委托持股是基于“合同”而形成的实际出资人和名义出资人之间的权利义务关系,对于书面合同的真实性,除核查合同原件外,对此类容易产生争议纠纷的合同,还应对全部委托方和受托方进行访谈并取得当事人书面确认,并收集实际出资人的缴款凭证(最好为银行单据)等资料加以佐证;若当时没有书面合同,则需在委托方和受托方书面说明的基础上加以访谈,通过缴款凭证、股东会决议、员工持股计划等其他外部资料相互印证,谨慎判断。

    2、委托持股的原因

    对于委托持股的原因,应当如实并详细披露,从已有案例看,通常不是规避股东人数超过200人的问题且在解除委托持股过程中加以纠正的原因并不会构成上市障碍,委托持股的原因应当具有合理性。

此外,对于个别自然人之间的委托持股,尤其是可能影响到实际控制人的认定时,应当谨慎再谨慎,充分核查委托持股的真实性。

    (二)委托持股的清理

    委托持股的清理方式无外乎实际出资人退股或将实际出资人由隐名股东变为显名股东两种,从成本和风险的角度考虑,还原实际出资人通常为成本更低、风险更小的选择。

    1、还原实际出资人

     还原实际出资人通常包括由实际出资人直接持股和间接持股两种方式,无论直接持股还是间接持股,都涉及发行人的股权转让;根据公司法司法解释三,还原实际出资人股东身份涉及发行人的股权转让,仍需取得发行人其他股东半数以上同意。

    2、解除代持涉及的个人所得税

    根据《关于加强股权转让所得征收个人所得税管理的通知》(国税函[2009]285号),税务机关判断股权转让行为是否符合独立交易原则,是否符合合理性经济行为及实际情况;对申报的计税依据明显偏低(如平价和低价转让等)且无正当理由的,主管税务机关可参照每股净资产或个人股东享有的股权比例所对应的净资产份额核定。

    根据国家税务总局《关于股权转让所得个人所得税计税依据核定问题的公告》(国家税务总局公告2010年第27号),自然人转让所投资企业股权(份)取得所得,按照公平交易价格计算并确定计税依据;计税依据明显偏低且无正当理由的,主管税务机关可采用该公告列举的方法核定。

    鉴于代持过程中名义出资人的出资通常都是有实际出资人缴付,因此解除代持过程中股权转让的价格通常设定为委托方的实际出资金额(视同借款)或0元,该等定价能否被是为合理原因而无需缴纳所得税需由当地税务主管机关确定,但从执业谨慎的角度考虑,建议收集取得完税证明或有关税务主管机关关于无需缴纳所得税的证明文件。

    3、对代持形成其过程中股权变动情况进行确认

    如遇因员工持股而涉及的代持情形,在代持过程中很可能发生员工离职等情况而导致代持股份的变动,或在代持过程中,发行人发生增资等情况而导致实际出资人持有发行人股权比例变动的情形,为避免争议纠纷,建议在清理代持过程中,向全体实际出资人说明该等情况并取得其无异议的书面确认。

    4、退股的处理

    鉴于上市事宜属于牵涉利益较大的事项,若对实际出资人做退股处理,则须较还原出资人方式采取更为谨慎的态度处理,除上述注意事项外,还需对包括代持费用等问题予以明确,并保留退股的全部凭证,尽量对退股协议进行公证。

    5、兜底承诺

    在梳理和清理代持问题的过程中,如存在部分代持协议遗失或部分离职且退股的实际出资人联系不上等情形,在如实披露该等情形的同时,应补充大股东对发行人潜在损失的兜底承诺,承诺内容可参考力源信息的案例。

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